1. Технические спецификации как средство ограничения конкуренции на рынке государственных закупок



страница7/14
Дата17.10.2016
Размер2,88 Mb.
1   2   3   4   5   6   7   8   9   10   ...   14
Раздел III. Заключение контракта
Управление рисками при заключении и исполнении

государственного контракта
Ольга Борисовна Ломакина - профессор МГИМО (У) МИД РФ
Много денег и времени потрачено на то, чтобы измерить и уменьшить риск, потому что риск всегда присутствует в любом решении. Риск является непременным атрибутом бизнеса. Как показывают исследования, те фирмы, руководители которых избегают принимать рискованные решения, а подчиненные лишены права на ошибку, быстро приходят к стагнации.

Однако для принятия правильного решения необходима обоснованная классификация рисков, так как каждому риску соответствует определенная система приемов управления.

Сложность классификации рисков заключается в их многообразии и взаимном переплетении. Глобализация бизнеса сопровождается созданием сложных финансовых и производственных взаимосвязей, и банкротство одной компании приводит к банкротству ее партнеров по бизнесу.

Усиление компьютеризации и автоматизации производственно-хозяйственной деятельности приводит к рискам потерь из-за сбоев в компьютерных системах и в работе вычислительной техники.

Также большую опасность в начавшемся веке – «веке информации», который пришел на смену «веку технологий», представляет риск, связанный с недостатком информации о состоянии внешней среды – о партнерах, их деловой репутации и финансовом положении, о конкурентах и других ее составляющих.

Разнообразные деловые связи оформляются заключением договоров и контрактов, надлежащее исполнение которых является основой устойчивой работы компаний. Поэтому управление рисками по заключению и исполнению договоров и контрактов, особенно государственных, приобретает особое значение.

Проблема оценки и учета риска имеет важное теоретическое и практическое значение как составная часть риск-менеджмента, предполагающего использование определенных методов прогнозирования, предотвращения, устранения или минимизации негативного влияния неблагоприятных факторов.

В основе риск-менеджмента лежит правило: не избегать риска, а уметь оценивать его степень и управлять им. Управление и риск - взаимосвязанные компоненты экономической системы.

Мировая экономическая наука обобщила и развила две теории предпринимательского риска – классическую и неоклассическую.

Представители классической теорииДж. Милль и И.У. Сениор различали в структуре предпринимательского дохода процент как долю на вложенный капитал, заработную плату предпринимателя и плату за возмещение потерь от возможного риска, связанного с предпринимательской деятельностью.

В классической теории предпринимательский риск отождествляется с математическим расчетом величины потерь, которые могут произойти в результате выбранного решения. Такое одностороннее толкование сущности риска не нашло поддержки у ряда экономистов.

В 30-е годы ХХ в. экономисты А. Маршал и А. Пичу разработали неоклассическую теорию предпринимательского риска, суть которой состояла в том, что предприниматель, работающий в условиях неопределенности, прибыль которого есть случайная переменная, при заключении сделки руководствуется двумя критериями – размерами ожидаемой прибыли и величиной ее возможных колебаний.

Если бы предпринимательский риск был связан только с отрицательными результатами, оказалась бы совершенно необъяснимой готовность к нему предпринимателя. Фактически он идет на риск, невзирая на возможные потери, поскольку у него существует стимул – повышенная прибыль, специфический предпринимательский доход.

Эта идея нашла преемственность в теоретических трудах Й. Шумпетера и зафиксирована в современных западных экономических словарях, в том числе в «Толковом экономическом и финансовом словаре И. Бернера и Ж. – К. Колли, переведенном на русский язык в 1994 году.

В словаре В. Даля риск определяется, с одной стороны, как опасность чего-либо, а с другой, - как действие наудачу, требующее смелости, решительности, предприимчивости в надежде на счастливый исход.

Однако помимо конструктивного аспекта у риска имеется и деструктивный, выражающийся в том, что принятие и реализация решений с необоснованным риском ведут к авантюризму. Авантюризмразновидность риска, объективно содержащая значительную вероятность невозможности осуществления задуманной цели без негативных последствий, что не осознается или игнорируется людьми, принимающими решение. В связи с этим аспектом риска возникает проблема принятия соответствующих норм законодательства о правомерности риска.

Для систематизации рисков, возникающих при заключении и исполнении государственного контракта (“contract risk – management”), можно разделить их на две группы:

- до заключения контракта;

- при исполнении контракта.

К первой группе относятся следующие риски:



  • Риск вступления в договорные отношения с недееспособным, не

платежеспособным или просто с мошенническим партнером.

Поэтому на подготовительном этапе целесообразно провести работу по

изучению действующих и потенциальных контрагентов.

Для этого обычно составляется картотека фирм, включающая следующую информацию:

- общие сведениянаименование, адрес, страна регистрации, номер регистрации, номер телефона, факса и электронной почты;

- вид хозяйственной деятельности - промышленная, торговая, инжиниринговая и др.;

- история образования и особенности развития фирмы год создания, основные слияния и поглощения, изменения наименований фирмы;

- характер собственности - частная, государственная, полугосударственная, кооперативная;

- правовое положениеакционерное общество, общество с ограниченной ответственностью, единоличная фирма и др.;

- принадлежность по капиталу и контролюнациональная, иностранная, смешанная;

- тип объединения, в которое входит фирма и ее положение в нем – материнская компания, филиал, дочерняя компания и др.;

- номенклатура производимой и реализуемой продукции - основные группы товаров и их состав;

- показатели экономического и финансового положения фирмы – величина капитала, активы, число занятых, место в списке ведущих компаний;

- производственная и материально-техническая база – число и местоположение производственных предприятий и их мощность, число сбытовых предприятий, складов и др. и их местоположение;

- важнейшие фирмы – контрагенты и фирмы – конкуренты по основным видам выпускаемой или реализуемой продукции;

- связи с банками и характер этих связей;

- структура аппарата управления состав совета директоров и правления, название производственных отделений и их специализация, степень хозяйственной самостоятельности;

- распределение акционерного капитала.

Источниками изучения контрагентов могут быть:

- периодическая печать, публикующая специализированную информацию о фирмах (экономические газеты, журналы и приложения к ним);

- информация, публикуемая самими фирмами: годовые отчеты, балансовые отчеты годовые или ежеквартальные, рекламные проспекты и каталоги;

- информация, предоставляемая специализированными организациями: кредитно-справочными фирмами (предоставляемая ими информация носит конфиденциальный характер и источники ее сбора не всегда являются легальными), торговыми палатами, банками, государственными организациями, международными экономическими организациями ООН и др.;

- информация внутреннего пользования (досье или картотека);

- справочники по фирмам, которые издаются ежегодно торговыми палатами, союзами предпринимателей, специализированными издательствами и подразделяются на национальные и международные по принадлежности представленных в них фирм, а по характеру и объему информации они делятся на товаро-фирменные, адресные, общефирменные, по акционерным обществам, отраслевые, по финансовым связям между фирмами, директорские и биографические. В России справку на иностранную фирму на базе этих справочников можно запросить во ВНИКИ (Всероссийском научно-исследовательском конъюнктурном институте) в Москве.



  • Риск отказа партнера от заключения контракта после его присуждения.

Этот риск может возникнуть из-за недобросовестности партнера в силу переключения его на конкурентов заказчика или в силу ухудшения для него рыночной конъюнктуры, когда условия контракта (особенно наличие фиксированной цены, которая пересмотру не подлежит) делают для него сделку убыточной или невыполнимой.

Для снижения риска в данной ситуации можно составить протокол о намерениях с указанием срока для согласования разногласий и санкций за отказ от подписания контракта.

Кроме того, целесообразно использовать залог под конкурсное предложение, который наряду с гарантийным обязательством продавца (подрядчика) называют гарантиями на конкурсное предложение и выполнение контракта.

Его суть состоит в том, что фирма, принимающая участие в конкурсных торгах, вместе с предложением должна представить под него залог. Такой залог обеспечивает выплату гарантированной суммы в следующих случаях:

- в случае отзыва предложения до срока его действия;

- в случае отказа фирмы от контракта после его присуждения ей;

- если залог под конкурсное предложение не заменен гарантией выполнения контракта после его присуждения.

В международной практике сумма залога обычно составляет 1-5% от стоимости предложения по контракту, и он предоставляется на срок до момента подписания контракта или выдачи гарантии на выполнение контракта (обычно от трех до шести месяцев).

Формой залога под конкурсное предложение может быть:

- безусловная банковская гарантия;

- тратта, выставленная банком;

- наличные по небольшим по объему контрактам;

- гарантийное обязательство под конкурсное предложение, которое выдается страховой или финансовой компанией,

Недостатком такого гарантийного обязательства является то, что контрактная организация может столкнуться с трудностями при его инкассировании, если поручитель сочтет, что его клиент обоснованно отказался от подписания контракта.

Однако гарантийные обязательства служат признанием квалификации участников торгов поручителем, и поэтому свидетельствует о его возможности выполнить принятые обязательства, что представляет большую ценность, чем просто банковская гарантия залога под конкурсное предложение.


  • Риск нанесения ущерба третьим лицом включает в себе риск

загрязнения окружающей среды и риск причинения морального и материального ущерба гражданам. Этот риск можно минимизировать, оговаривая в контракте условия компенсации.

  • Риск возникновения непредвиденных расходов и снижения доходов.

В эту группу рисков входит риск дополнительных выплат за срочность

выполнения работ и поставок, которые заказчику приходится размещать у альтернативных поставщиков и подрядчиков, если его контрагенты не выполняют свои обязательства или выполняют их с нарушением сроков и качества.

К этому виду риска относятся и другие, которые возникают на этапе исполнения контракта, рассматриваемые ниже.

На этапе выработки проекта контракта существуют риски, связанные с несоблюдением законодательных требований, чреватые признанием контракта недействительным, а также риски его неисполнения из-за некорректной постановки задачи.

Разрабатывая проект контракта, необходимо иметь в виду, какие его условия являются существенными, т.к. при отсутствии хотя бы одного из этих условий контракта возникает риск признания его недействительным. К существенным условиям контракта относятся: предмет контракта, количество, качество, срок поставки, порядок поставки, срок платежа и форма расчета.

Существенными по российскому законодательству (ст. 432 ГК) признаются также все те условия, относительно которых, по заявлению одной из сторон, должно быть достигнуто соглашение.

Если постатейно проанализировать основные условия контракта, можно выделить основные риски покупателя (заказчика) и продавца (поставщика) и предусмотреть контрактные условия их предотвращения или минимизации их негативных последствий.

В отношении количества товара возможные риски естественной усушки (овощи, фрукты) или утруски товара (перевозимого насыпью или навалом).

В этих случаях в международной практике обычно в контракт включается оговорка количества «около» или “ +% “.

Разрабатывая условия качества товара в контракте следует учитывать риски поставки некачественного товара и случаи, когда продавец не несет ответственности за качество товара, а отвечает только по скрытым дефектам.

Поставки некачественного товара по российскому законодательству могут быть урегулированы следующими способами (п. 1 с т. 475 ГК РФ):

- устранением дефектов за счет продавца в установленные сроки;

- отказом от оплаты в той пропорции, в какой стоимость, которую фактически поставленный товар имел на момент поставки, соотносится со стоимостью, которую на тот же момент имел бы товар надлежащего качества;

- устранением дефектов за счет продавца специалистами продавца или покупателя. В последнем случае покупатель должен получить письменное согласие продавца на это;

- если поставка товара ненадлежащего качества является существенным нарушением контракта, т.е. влечет для покупателя значительный ущерб, он может потребовать замены товара (п. 2 ст. 475 ГК РФ);

- в случае недопоставки товара или невыполнения требования о замене некачественного товара или о его доукомплектовании в установленный срок покупатель имеет право приобрести не поставленные товары у других лиц с отнесением всех необходимых и разумных расходов по их приобретению на продавца (п. 1 ст. 520 ГК РФ);

- покупатель вправе либо отказаться от оплаты некачественного или некомплектного товара, либо, если они уже оплачены, потребовать возврата уплаченных сумм (п. 2. ст. 520 ГК РФ).

По статье «срок поставки» возможны риск досрочной поставки и риск задержки поставки.

Досрочная поставка должна быть предусмотрена в контракте или возможна с согласия покупателя. Обычно условие досрочной поставки предполагает досрочную оплату покупателем поставленного товара (выполненных работ, услуг). Причем, товар, поставленный досрочно и принятый покупателем, засчитывается как поставка следующего по графику периода. Если продавец поставил товар досрочно без согласования с покупателем, последний вправе отказаться от его приемки до поступления срока поставки. В этом случае покупатель вправе принять товар на ответственное хранение за счет продавца без оплаты и оплатить в срок, предусмотренный в контракте.

Если по каким-либо причинам срок поставки в договоре не оговорен и не сделано никаких указаний о способе его определения, то в соответствии со ст. 314 ГК РФ поставка должна быть осуществлена в разумный срок после возникновения обязательства по договору. Причем, разумный срок может быть определен, исходя из конкретных условий сделки, или из существа обязательства, или из обычных условий сделок подобного типа с учетом расстояния доставки товара, его количества, вида транспорта и других условий.

Последствия риска задержки поставки могут быть минимизированы путем включения в контракт условия о так называемом конвенциональном штрафе (от латинского слова conventionalis, означающего «соответствующего условиям контракта», размер которого не может быть пересмотрен арбитражем). Обычно это условие предусматривается в случаях, когда покупатель оплачивает товар полностью или частично авансом. Это условие включается в статью «Штрафные санкции» или «Ответственность сторон».

В международной практике существуют следующие нормы конвенционального штрафа. Всемирный банк рекомендует устанавливать его на уровне 8-10% от стоимости не поставленного в срок товара (работ, услуг), с периодичностью начисления 1% в неделю.

Европейская Экономическая Комиссия ООН предлагает двуступенчатую систему его начисления, а именно: в течение первых двух недель задержки поставки по 0,5% в день от стоимости не поставленного в срок товара, при задержке свыше двух недель по 1% в день, а при задержке поставки свыше четырех недель покупатель имеет право на расторжение контракта со всеми вытекающими последствиями для продавца.

ГК РФ не предусматривает ни размер, ни периодичность начисления штрафа, а в соответствии с законом 94-ФЗ размер штрафа должен составлять 1/300 часть ставки рефинансирования ЦБ РФ в день от стоимости не поставленного в срок товара (т.е. при ставке рефинансирования, скажем, 12% этот показатель будет равен 0,04%).

Обычно штраф взыскивается путем удержания причитающихся сумм при оплате счетов продавца. Если покупатель по каким-либо причинам не удержит сумму штрафа, продавец обязуется уплатить ее по первому требованию покупателя.

Если продавец не уплачивает штраф, несмотря на предупреждение покупателя, последний имеет все основания для обращения в арбитраж.

Следует иметь в виду, ч то законодательство некоторых стран, в частности США и Великобритании, не признает конвенциональных штрафов, поэтому, если в контракте оговорено применимое право этих стран, виновная сторона будет обязана только возместить убытки.

Однако законодательство многих стран допускает взыскание наряду со штрафами и убытков, что не освобождает от выполнения обязательств по поставкам.

Кроме того, в договоре может быть предусмотрено право покупателя отказаться от принятия задержанного товара, если из-за длительности просрочки он потерял коммерческий интерес к его получению, причем требование возмещения убытков при этом за ним сохраняется.
Существенным условием контракта является цена товара (работ, услуг), и отсутствие сведений о цене может привести к признанию договора недействительным. Причем должны быть оговорены следующие позиции:


  • валюта цены;

  • единица измерения цены;

  • базис цены;

  • общая цена контракта;

  • способ фиксации цены;

  • уровень цены.

Помимо риска непризнания контракта недействительным из-за отсутствия этого условия в контракте возможны и другие риски как для Продавца, так и для Покупателя.
При выборе валюты цены возникает финансовый риск для обеих сторон, поэтому продавцу целесообразно выбрать в качестве валюты цены твердую, устойчивую по курсу валюту, а покупателю наоборот – валюту, имеющую тенденцию к обесцениванию. Но по российскому законодательству в контракте по государственным закупкам валютой цены могут быть только российские рубли, поэтому продавцу необходимо включить в контракт оговорки по минимизации своих возможных потерь в случае падения курса рубля, особенно если в производстве товара он использует импортное сырье и комплектующие, закупаемые за твердую иностранную валюту. Эти оговорки можно внести в статью «Форс-мажор».

Базис цены определяет, входят ли расходы по доставке товара в цену и до какого пункта они оплачены продавцом. Определяется базис цены одним из терминов, рекомендованных «Инкотермс» - Международными коммерческими (торговыми) терминами, разработанными Международной торговой палатой либо торговыми обычаями страны и партнеров, оговоренными в контракте.

Цена одного и того же товара одинакового качества и ассортимента, в зависимости от оговоренного в контракте базиса цены, будет различна. Например, «цена ФОБ» будет примерно на 25-30% ниже, чем «цена СИФ», так как во втором случае продавец несет дополнительные расходы по фрахту судна от порта отгрузки до порта назначения, а также расходы по страхованию товара в пути, которые включаются в цену товара и, в конечном итоге, оплачиваются покупателем.



Кроме того, продавец имеет возможность зафрахтовать судно по льготным фрахтовым ставкам, например, как постоянный клиент, а при калькуляции цены контракта учитывать ставки рыночных цен. Поэтому покупатель должен сравнить условия фрахтования тоннажа своими силами с условиями, предлагаемыми продавцом.
По способу фиксации в международной практике цены делятся на твердые цены с последующей фиксацией, подвижные и скользящие. По российскому законодательству о государственных закупках цены могут быть только твердыми, фиксированными, которые устанавливаются в контракте в момент его заключения и пересмотру не подлежат.

  • Твердые или фиксированные цены выгодны продавцу, когда динамика цены на товар на рынке имеет тенденцию к понижению, а покупателю в других случаях – при тенденции цен к повышению и в условиях инфляции. Для минимизации рисков недополучения прибыли продавцом в случае заключения долгосрочного контракта с длительными сроками изготовления товара (работ, услуг) в статью «Платеж» или «Форс-мажор» обычно включаются валютные оговорки.

  • Цены с последующей фиксацией предполагают их установление в процессе исполнения контракта – либо перед поставкой каждой отдельной партии товара (работ, услуг), либо в начале каждого года при долгосрочных поставках. В договоре необходимо закрепить момент фиксации цены и источник определения уровня цены, а конкретная сумма договора в тексте не устанавливается.

Цены с последующей фиксацией могут минимизировать риски в случае разного колебания цен.

  • Подвижные цены предполагают определение в контракте базисной цены и коэффициента подвижности (3-5%), т.е. минимума отклонения рыночной цены от контрактной, в пределах которого пересмотр контрактной цены не оговаривается. В контракте оговаривается также источник определения уровня цены.

Подвижные цены целесообразно применять в долгосрочных контрактах, чтобы минимизировать риски потерь для обеих сторон в случае изменения рыночных цен.

  • Скользящая цена изменяется в случаях, когда определить окончательную цену в момент заключения контракта трудно с учетом длительности изготовления товара (работ, услуг), когда возможны изменения в издержках производства. В контракте при этом устанавливается базисная цена и возможность ее пересмотра путем исчисления по определенной формуле в момент исполнения контракта по затратному методу, а также лимит скольжения цены, т.е. допустимый предел ее повышения. Оговариваются также источники информации о стоимости материалов и стоимости заработной платы.

Для снижения финансовых рисков возможно также применять смешанные способы фиксации цены. И хотя по закону 94-ФЗ при государственных закупках цены могут быть только твердыми, фиксированными, в соответствии с п. 2 ст. 424 ГК РФ изменение цены контракта после его заключения допускается в случаях и на условиях, предусмотренных контрактом, законом, и в установленном законе порядке.
Условия платежа являются одним из наиболее существенных в контракте купли-продажи.

Самое большое количество претензий и исков по контрактам связано с ненадлежащим исполнением или неисполнением именно условий платежа.

В этой статье оговариваются следующие условия: валюта, срок и способ платежа, форма расчета и оговорки на валютный риск.

По российскому законодательству по государственным закупкам валютой платежа, также как и валютой цены, может быть только российский рубль.

В международной практике валютой платежа может быть валюта продавца или покупателя, либо третье стороны. Иногда покупателю предоставляется право осуществить платеж в разных валютах, по своему усмотрению.

Валюта платежа может совпадать или не совпадать с валютой цены. Если валюты не совпадают, то в контракте устанавливается:



  • курс расчета или источник определения курса пересчета (по курсу ЦБ или ММВБ на день платежа, или по биржевым котировкам Лондонской нефтяной биржи и др.);

  • или применяется курс для пересчета, действующий в день платежа и в месте платежа (курс банка покупателя).

Если происходит задержка платежа, продавец может потребовать оплаты либо по курсу дня фактического платежа, либо по курсу срока платежа, установленного в контракте.

При формировании условий платежа следует учитывать два момента:



  • учет будущей планируемой деятельности по осуществлению платежа;

  • учет обстоятельств, которые могут возникнуть и воспрепятствовать выполнению обязательств покупателя по оплате за товар (например, прекращения бюджетного финансирования).

В ГК РФ нормы, прямо регулирующие эту статью договора поставки, содержатся в ст. 516 и в ст. 486-489, а также в главе 46 ГК. Существуют также подзаконные акты и инструкции ЦБ РФ, Минфина РФ и других ведомств.

При определении валюты платежа существуют валютные риски, т.е. возможность понести убытии одной из сторон в связи с изменением паритета валют, курса или покупательной силы валюты.


Существует несколько основных методов страхования валютных рисков:

  • путем сокращения сроков платежа или условием предоплаты;

  • через банковские и страховые операции (например, операции факторинг);

  • на основе взаимной договоренности, зафиксированной в контракте в виде валютных оговорок.


Поделитесь с Вашими друзьями:
1   2   3   4   5   6   7   8   9   10   ...   14


База данных защищена авторским правом ©grazit.ru 2017
обратиться к администрации

    Главная страница